Comentario del fallo de precios de transferencia por exportaciones realizadas entre empresas vinculadas

Un mercado transparente exige que todos los participantes conozcan y tengan acceso a toda la información, pero en la práctica implica contar con un reporte en línea de cada transacción realizada, del precio, la fecha de concertación, mercado de destino, volumen y partes involucradas.

 
 Por FERNANDA LAIÚN Y TOMÁS SMUDT*, ElCronista, Lunes 14 de Agosto de 2017

La causa de Alfred Toepfer International S.A. contra AFIP, donde se discute el método de ajuste del fisco nacional a los precios de las exportaciones de la empresa a sociedades vinculadas en el año 1999, ha tenido un recorrido extenso en la justicia.

Se inició con el fallo del Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) en el 2010, continuó en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo en 2012 y fue apelado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)en 2015.La misma regresó el tema a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (CNCAF),que finalmente se expidió en 2016.

Concepto del ajuste controvertido

En la inspección que da origen al ajuste, la AFIP detecta que los precios de las exportaciones realizadas por Toepfer a empresas vinculadas resultaban, en general, inferiores a los precios informados por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación (en adelante "SAGPyA") a la fecha de embarque. Sin embargo, cuando las exportaciones se efectuaban a empresas independientes, los precios se ajustaban o eran superiores a este mismo precio de referencia.

Así, el fisco recalcula el Impuesto a las Ganancias de la compañía utilizando como precio de las exportaciones a vinculadas, el precio del día del embarque según SAGPyA bajo el argumento de que este precio no fue fijado en condiciones similares a las que se utilizaban con empresas independientes.

El ajuste fue realizado por el fisco sólo para las exportaciones a vinculadas facturadas a un precio inferior al de SAGPyA al día del embarque. Los casos en los que la exportación fue facturada por un precio mayor no fueron ajustados. Por ello Toepfer recurrió el criterio fiscal, pero tanto el TFN, como la Cámara Nacional de Apelaciones en el 2012 le dieron la razón a la AFIP.

 Recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación

 Toepfer, otra vez agraviada, interpone un recurso extraordinario ante la CSJN alegando que el ajuste practicado carece de sustento normativo. Plantea que: (a) está disconforme con el uso del precio oficial de SAGPyA al día del embarque como parámetro de comparación y ajuste; (b) quela aplicación del ajuste sólo a las exportaciones facturadas a un precio menor al del día del embarque es una infundada, irrazonable y contradictoria a la selección de operaciones que importa la aplicación retroactiva del llamado "sexto método";(c) que si se ajustaran todas las exportaciones por el precio del día del embarque, el ajuste hubiera sido un mayor quebranto para ésta, lo cual demuestra que "la selección de las operaciones...tendía, indisimuladamente, a obtener un ajuste a favor del fisco".

Por ello, Toepfer solicita a la CSJN que se revea el fallo para que se opine sobre la cuestión de fondo que es la aplicación retroactiva del sexto método. Y si ello no fuera considerado, que se opine sobre la posibilidad de aplicar el criterio del precio del día del embarque a todas las exportaciones, es decir la aplicación de un "simétrico criterio de ajuste".

Aclaramos, para los no especialistas en Precios de Transferencia, que el sexto método se incorpora al Impuesto a las Ganancias en 2003 y obliga a tomar en las exportaciones de commodities a sujetos vinculados -en los que intervenga un intermediario internacional-el valor de cotización del bien en el "mercado transparente" del día del embarque. En la práctica, este valor de cotización se obtiene a partir del hoy llamado Ministerio de Agroindustria (antes SAGPyA).

Este método sólo se aplica para los casos en los que resulta un ajuste favorable al fisco. Es decir que si las exportaciones se concretan por valores superiores al FOB del día del embarque no corresponde hacer un ajuste en favor del contribuyente.

Toepfer plantea que el esquema seguido por el fisco para evaluar 1999 es hacer uso de la modificación introducida para 2003.Eso implica una aplicación retroactiva de la norma, por lo cual no puede ser admisible. A su vez, afirma que si el fisco considera que el ajuste hay que hacerlo al precio del día del embarque, entonces debe hacerlo para todas las operaciones aplicando un criterio simétrico de ajuste y no sólo para aquellas pactadas a un precio menor.

La CSJN afirma que la sentencia de la Cámara es arbitraria y le devuelve el asunto para que se expida nuevamente. La Cámara vuelve a las fuentes en su análisis de los conceptos básicos de Precios de Transferencia. Las normas de Precios de Transferencia buscan que el precio de las operaciones entre empresas relacionadas sea similar a aquel que se hubiera establecido con o entre partes independientes en circunstancias comparables, de modo que la ganancia que quede en Argentina sea una ganancia de mercado, es decir una ganancia que no esté influida o definida a partir de precios manipulados por las relaciones entre el sujeto argentino y el del exterior.

En su análisis trae a colación algunos puntos fundamentales relevados por la inspección, que probablemente condicionaron todo el actuar del fisco. La inspección relevó todas las exportaciones del año 1999 y determinó que el 50% eran ventas a sociedades vinculadas en las que verificó que (i) el país de destino final de las mercaderías era distinto al de radicación del cliente; (ii) no hay referencias en los contratos al valor de la fecha de embarque que permita cubrir la contingencia de la variación de los precios; (iii) algunas ventas eran sobre compras efectuadas con posterioridad a un precio mayor y en tránsito; (iv) algunos proveedores del exterior vendían mercadería de producción argentina; (v) varios proveedores e intermediarios estaban radicados en paraísos fiscales.

Respecto al uso del precio del día del embarque de SAGPyA,la Cámara opina que éste se compadece con la aplicación del "método del precio comparable no controlado" y, por ende, avala su aplicación, es decir que el uso del FOB de SAGPyAse relaciona con el método del precio comparable y no implica la aplicación del sexto método.

Aplicación simétrica del ajuste

Respecto a la aplicación de las correcciones simétricas, no surge claramente si Toepfer pide expresamente la aplicación de ese concepto, como dice el fallo de la Cámara, o si pide un "simétrico concepto de ajuste", como indica la CSJN.

Es obvio que la teoría de las correcciones simétricas no aplica y así lo afirma la Cámara cuando expresa en una perfecta definición que "El disparador que permite su procedencia no es otro que la interpretación o alcance de un mismo hecho económico que repercute en diferentes períodos fiscales, generando saldos positivos y negativos en cabeza el organismo fiscal y del contribuyente, respectivamente, compensándose la diferencia en el ajuste impositivo."

Ahora bien, la Cámara agrega otros fundamentos para el rechazo de la simetría en la aplicación de los ajustes. En primer lugar, considera inaplicable el uso del ajuste del precio para las exportaciones facturadas por encima del FOB del embarque, haciendo una referencia a que en la aplicación del "método del precio comparable" es necesario valorar elementos del negocio más allá del precio (como son las funciones desarrolladas, los riesgos asumidos, los vínculos contractuales, etc.), y que estas variables también deben ser tenidas en cuenta al momento de determinar el ajuste tanto por la actora como por la AFIP.

En segundo lugar, la Cámara señala que admitir la improcedencia de las correcciones simétricas implicaría aceptar la eximición de una ganancia no admitida por la ley, dado que no existen elementos para suponer que el precio de la operación por encima del de SAGPyA no es el efectivamente percibido en el negocio realizado.

Por último, en el procedimiento habitual en materia de Precios de Transferencia se buscan justificar todos los precios comparando las operaciones con sociedades relacionadas con idénticas operaciones efectuadas con o entre empresas independientes. De esta forma se intenta concluir si la empresa operó o no conforme al principio de asimilación a partes independientes (arm´slengthprinciple) que es rector en la materia.

Lo cierto es que en aquellos casos en los que no se opera conforme a este principio, porque los precios desde Argentina son mayores a los de mercado, debería haber una justificación por parte del contribuyente, como contar con un expertise extraordinario, una forma de trabajo que otorgue una eficiencia fuera de norma, un tema cambiario especial, etc.

Toepfer aduce que el factor que justifica el exceso es la fecha de concertación de las operaciones, pero no puede ofrecer pruebas de eso.

Si la justificación para usar precios mayores a los del mercado no tiene que ver con cuestiones de la empresa o del mismo, entonces debe haber un problema con los precios o alguna maniobra que busque reasignar la utilidad a una jurisdicción conveniente por alguna razón (tasa, situación fiscal, etc.). Como sea, todo ello es condenable, aunque no necesariamente en Argentina.

De todos modos el hecho de generar en Argentina una utilidad superior a la que se hubiera obtenido de haber aplicado el criterio arm´slength,no tiene un tratamiento concreto en nuestra legislación ni en gran parte de la legislación comparada excepto, habitualmente porque, tal como reconoce la Cámara, se considera un problema ajeno a la Administración Fiscal de Argentina.

A lo largo del fallo se deja en claro que Toepfer fija el precio en el momento de la concertación. En todos aquellos casos en los que no pudo probar ese momento, el fisco comparó el precio FOB con el del día del embarque y ajustó aquellas exportaciones facturadas a un precio menor. Las exportaciones a vinculadas en las que el precio fue superior al FOB del día del embarque no fueron objetadas y Toepfer quiere que el fisco las ajuste, contradiciendo sus propios actos. Es decir que pretende la aplicación de un criterio simétrico de ajuste que iría en contra de su accionar.

Valor del FOB SAGPyA como "cotización de mercado transparente"

Como comentario adicional, lo que no se trata con detenimiento en el fallo es la validez de los precios de "SAGPyA" como comparables. A continuación lo explicamos brevemente:

El precio que publica SAGPyA tiene por objeto determinar la base imponible de las exportaciones para el pago de derechos y reembolsos. Sin embargo, se viene utilizando también como precio de mercado para definir el valor de las exportaciones a efectos del Impuesto a las Ganancias. La norma que da sustento a la publicación indica que deben relevarse los precios en forma metódica y en el análisis conjunto con los valores publicados por mercados internacionales.

Ahora bien, en la práctica, los precios que se publican son los relevados por medio de correos electrónicos o conversaciones telefónicas con operadores del mercado de gran volumen, que informan un valor para las operaciones del día. El precio informado no distingue si se definieron en operaciones entre empresas del mismo grupo económico, cuáles fueron los países de destino, los volúmenes negociados, el puerto de embarque y ninguna otra característica de las operaciones. Sabido es que cada una de esas características afecta el precio y que además, los precios no son únicos para un día sino que varían dentro de un rango que se presupone razonable. Más aún, si los precios relevados son por operaciones entre empresas del mismo grupo, ni siquiera son válidos para efectos del Impuesto a las Ganancias.

Un mercado transparente exige que todos los participantes conozcan y tengan acceso a toda la información. En la práctica implicaría contar con un reporte en línea de cada transacción realizada, del precio, la fecha de concertación, mercado de destino, volumen y partes involucradas. Claramente eso no es lo que se informa cómo precios FOB oficiales. Esa información representa un valor teórico de referencia de los precios del día, que debería ser tomado como lo que es: un valor relativo de referencia. Por ello, su uso como referencia para los precios de las exportaciones de commodities en el Impuesto a las Ganancias cuando se opera con intermediarios o entre empresas del mismo grupo, no sigue el objetivo de la norma. Por lo menos debería admitir un margen de tolerancia que contemple la inexactitud propia de la referencia dada por las variables mencionadas.

Los organismos que regulan la actividad de naturaleza pública o privada, aún tienen como materia pendiente generar información transparente de mercado que refleje la realidad de las transacciones.

*La Dra. Fernanda Laiún y el Dr. Tomás Smudt son especialistas en Precios de Transferencia y socios de Laiún, Fernández Sabella y Smudt.